Współpraca firm przy przetargach w ramach konsorcjów pod lupą UOKiK

Niedawna decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie dwóch białostockich firm, które zawiązały konsorcjum, aby wygrać przetarg, wpłynie na postępowania przetargowe w całym kraju. UOKiK uznał, że przedsiębiorcy występując wspólnie dopuścili się naruszenia konkurencji, bo każdy z nich miał możliwość samodzielnego wystartowania w przetargu.

Precedensowa decyzja prezes UOKiK otwiera przedsiębiorcom poszkodowanym takim działaniem drogę do dochodzenia odszkodowań od firm, których praktykę zakwestionował Urząd. Sugeruje też, że Urząd będzie się bardziej przyglądał ofertom konsorcjów w przetargach pod kątem naruszenia praktyk konkurencyjnych.

Decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 31 grudnia 2012 r. dotyczyła przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych w latach 2008-2011 zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego (ZMK) w Białymstoku. Wygrała wówczas wspólna oferta konsorcjum Astwa i Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania, czyli dwóch największych spółek działających w Białymstoku i jedynych obsługujących miasto wcześniej. UOKiK ustalił, że współpraca MPO i Astwa – korzystanie ze sprzętu np. śmieciarek – nie miała miejsca. Zawiązanie konsorcjum miało więc umożliwić przedsiębiorcom utrzymanie dotychczasowych udziałów na rynku z pominięciem mechanizmów konkurencji.

Prezes UOKiK zdecydowała o nienakładaniu na Astwę i MPO kar finansowych, uzasadniając to tym, że decyzja ma mieć charakter prewencyjny, wskazujący przedsiębiorcom, jakie działania mogą zostać uznane za antykonkurencyjne w przypadku współpracy podczas przetargów. Jest to pierwsza decyzja UOKiK, w której zakwestionowano współpracę przedsiębiorców przy przetargach w ramach konsorcjum, które co do zasady nie jest zabronione.

Paweł Zouner z Kancelarii Chałas i Wspólnicy mówi Agencji Informacyjnej Newseria, że decyzja UOKiK to precedens, który będzie miał wpływ na cały rynek.

 – Po raz pierwszy prezes UOKiK uznał, że zawarcie umowy konsorcjum na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych może być zakwalifikowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Każdy z ocenianych przez Urząd konsorcjantów miał możliwość samodzielnego wystartowania w takim przetargu, ponieważ posiadał środki techniczne i finansowe do tego, żeby w tym przetargu uczestniczyć samodzielnie – tłumaczy Paweł Zouner.

Nie każda umowa o powstaniu konsorcjum jest nieważna, z uwagi na to, że Prawo zamówień publicznych oraz ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów działają niezależnie od siebie.

 – Mamy jednak do czynienia ze stosowaniem na gruncie prawa zamówień publicznych przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego, w tym art. 353¹ tego Kodeksu, zgodnie z którym treść stosunku cywilnoprawnego nie może być sprzeczna z prawem bądź zmierzać do obejścia tych przepisów. I w tym przypadku rozstrzygniętym przez UOKiK, umowa konsorcyjna zmierzała w efekcie do obejścia prawa i do zastosowania tego porozumienia ograniczającego konkurencję – podkreśla ekspert.

Decyzja zwiększy zapewne aktywność Urzędu w zakresie kontrolowania praktyk w postępowaniach przetargowych w sprawach, w których przedsiębiorcy stają do przetargu wspólnie.

Odszkodowania możliwe, ale trudne do wykazania

To nie jedyny efekt decyzji UOKiK, bo może mieć ona skutki zarówno dla samych konsorcjantów, jak i dla firm trzecich.

 – Przedsiębiorcy poszkodowani takimi antykonkurencyjnymi działaniami mogą na drodze cywilnoprawnej dochodzić roszczeń związanych z tymi bezprawnymi działaniami konsorcjantów, którzy w ramach przetargu dokonali takiego porozumienia, ograniczającego konkurencję – wyjaśnia ekspert z Kancelarii Chałas i Wspólnicy.

Odszkodowanie przysługuje zawsze w wysokości, którą zdoła wykazać poszkodowany. W przypadku spraw antymonopolowych przedsiębiorcom jest jednak trudniej udowodnić powstałą szkodę.

 – Przy dochodzeniu szkody antymonopolowej przedsiębiorca zawsze będzie miał trudność wykazania, może nie samego faktu poniesienia szkody, lecz samego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy tym antykonkurencyjnym zachowaniem przedsiębiorcy konkurencyjnego a szkodą. Łańcuch przyczynowo-skutkowy w sytuacjach szkód antymonopolowych jest stosunkowo długi, w związku z tym im więcej ogniw, tym trudniej to wykazać w procesie cywilnym – mówi Paweł Zouner.

Ekspert dodaje, że w Unii Europejskiej coraz częstsze jest domaganie się odszkodowań od firm naruszających lub ograniczających konkurencję, albo nadużywających pozycji dominującej.